2009年10月1日開始，新《專利法》實施在即。目前《專利法實施條例》(修訂草案)以及《審查指南》已上報國務院審議。?

從一位參與《專利法實施條例》、《審查指南》研討會的業內人士處了解到，此次《專利法》及相關配套法規的修改，事實上，提高了實用新型的審批門檻，以鼓勵企業從實用新型向發明專利方面更快地過渡。?

實用新型之“殤”?

“申請實用新型不經過實質審查，只有形式與格式的審查，而發明專利則要經過實質審查。在現階段，中國企業整體創新能力并不太強的情況下，實用新型專利在國家專利局復審委員會被宣告無效的比率超過發明專利。”中華全國專利代理人協會常務理事、康信知識產權代理公司執行合伙人余剛告訴《中國經營報》。?

據統計，從1986年到2007年，我國專利無效請求量的50%集中于實用新型專利，發明專利大概不過30%。?

“這從側面反映了一個問題：對實用新型審批的要求太松了。由此也造成一種導向——大家都去申請實用新型專利。”余剛說。?

據了解，申請發明專利不僅難度大，而且時間長，這也是令不少企業望而卻步的原因。?

比如，申請實用新型不經過實質審查，只有形式與格式的審查，而發明專利則要經過實質審查。此外，發明專利的審查時間一般為30到50個月，實用新型只需要8到12個月就可拿下。?

“《專利法》規定：發明專利要比實用新型具有‘顯著的進步性’。相對而言，發明專利價值最大，但不可否認的是，實用新型還是對社會進步做了很大貢獻?！钡鄤傉J為，后者絕對不是趨勢。?

“這一點看跨國公司就知道，跨國企業在中國申請的實用新型專利占其所有專利的比例一般不超過3%~5%?！?/SPAN>?

“我們在中國申請的發明專利一年大概在2000~3000件，實用新型只占1/10左右?！彼上码娖?/SPAN>(中國)有限公司知識產權部部長任峰博士表示，之所以更傾向于發明專利的原因在于：“實用新型專利不經過實質審查，導致專利權人的權利不夠穩定，而且保護時間短?！?/SPAN>?

“除非對于一些壽命周期短的產品，例如10年就更新的白色家電產品，我們會申請實用新型?！比畏宀┦拷忉專皩τ谂c技術領域有關的，我們以發明專利為主。”?

目前，發明專利的權利保護年限是20年，而實用新型專利保護只有10年。?

1個發明專利大于3個實用新型?

國家知識產權局專利管理司副司長何越峰博士不久前在參加“企業知識產權研討會”上講過一個這樣生動的例子：?

在香港上市的某國內企業，在與香港金融機構的推介會上，該公司的一個發明專利被機構估價900萬元，而三個實用新型專利只有60萬元。對于機構估值的天壤之別，企業老總后悔不迭。?

雖然從理論上說，二者沒有高低貴賤之分，在法律效力以及受保護程度上也是一樣的。然而，毋庸置疑的是，發明專利技術含量更高，實用新型技術含量低，權利人行使權利過程中，后者被申請無效的比例大。?

“知識產權在做成果轉換、質押或者企業并購過程中，中介機構在做盡職調查時，對于發明專利與實用新型的態度也是截然不同的。一般可以對發明專利不做范圍、有效性的調查，而實用新型則嚴格調查。特別是被無效掉的可能性有多少，如果比例高，則價值就大打折扣。” 余剛表示。?

具體來說，對專利進行盡職調查的內容主要是看該專利權利要求的范圍、以及有效性，可以通過在世界性范圍檢索的方式進行，相當于中介機構來重新審查專利。?

“而調查的標準依據是《專利法實施細則》第二十二條關于新穎性或者創造性的規定。被無效果掉的可能性多大還要視中介機構自己的檢索結果而定。目前，各家中介機構有自己的標準，沒有統一的標準。”余剛表示。?

此外，專利權人在與第三方談專利許可時，發明專利實施的許可費用也遠高于實用新型，這是國際常規。而從國內來看，科技部在對享受稅收優惠政策的國家高新技術企業認定中，企業至少擁有6個實用新型專利，而發明專利只要有一個就夠了，只有實用新型專利的企業得分也偏低。?

“在受保護程度上，實用新型與發明專利是一致的。如果二者都有效的話，實用新型與發明專利是沒有差別的。不過，在法律訴訟當中，如果對方告你無效，實用新型被無效掉的可能性更高。”任峰說。?

另據統計，從2003年到2008年，在浙江全省法院受理的464件知識產權涉外糾紛中，大部都是浙江民企與國際知名公司之間的糾紛。在這些涉外案例中，國外公司的勝訴率在95%以上，而其中一個重要原因就在于糾紛中國內企業申請的大都是容易被訴無效的實用新型專利。?

另據了解，相比于實用新型，發明專利還有無形的“尚方寶劍”。比如，在法律訴訟中，如果權利人擁有的是發明專利，法院是沒有理由中止官司的。而對于實用新型專利，法院目前采取的通常做法是中止審判，等待國家知識產權局復審委員會出具報告后再審。而且，如果法院宣判專利權人勝訴在前的話，即使其后專利被國家知識產權局復審委員會判定無效，但后一個“無效”是沒有回溯力的，企業仍不會歸還贏得的侵權賠償。?

“值得注意的是，10月1日新《專利法》生效后，實用新型需要出具評價報告，如果報告的結論非常好，法院有可能不中止，以前實用新型沒有實審環節，經不起推敲?！睒I內專家表示。?

實用新型門檻提高?

來自國家知識產權局的統計數據表明：截止到2009年3月16日，我國受理的專利申請總量突破500萬件，達到500.2143萬件，其中發明專利申請為168.1464萬件。國內發明專利申請比重大幅增長，增幅高于國外。?

但是，我們也看到了與跨國企業仍然存在一定的差距：今年前5個月，實用新型與發明專利占比分別為38.5%、28.23%;這一數字與2008年全年數字(實用新型占比31.2%，發明專利27.13%。)相比，變化不大。?

國家知識產權局局長田力普在“2009中外企業知識產權高層論壇”上表示，中國發明專利在發明創造的水平、含金量和國外相比還有一定差距。而鼓勵企業積極申請發明專利也是今年“426”頒布的國家知識產權戰略所倡導的。?

據了解，2009年國家知識產權局的目標是，降低外觀專利的比例，由2008年超過30%增速壓縮到目前的11%，在2009年10月1日新《專利法》實施后壓到9%以下。?

雖然沒有對實用新型提出明確技術指標，但是，無論是新《專利法》還是《專利法實施條例》(修訂草案)，都提高了對實用新型的審批“門檻”，政府的態度可見一斑。?

比如，對實用新型的“新穎性”一項上，提高了標準，一是由以前的“相對新穎性”、“混合新穎性”變成修改后的“絕對新穎性”，二是，實用新型的新穎性不僅要求在國內，在國際上也具有新穎性。?

除了新穎性以外，對于實用新型專利的審查還增加一個類似“實審”的程序——“評價報告”。原來，企業專利權人(或者利益相關人)如果想告第三方侵權的話，只需要出具“檢索報告”證明專利的新穎性與創造性，今年10月1日新《專利法》生效以后，專利權人還須要求國家知識產權局復審委員會出具“評價報告”。?

“檢索報告只是評價實用新型的新穎性與創造性，而評價報告則是一個全面的審查，與發明專利的實審標準差不多?！睒I內人士表示。新法實施以后，外觀設計也需出具評價報告。?

這個環節“有點類似發明專利的實質審查”。某業內專家表示，“現在門檻提高了，可以屏蔽掉某些實用新型當中的垃圾專利。一旦評價報告評為‘垃圾專利’，專利權利人就不可能得到法院的支持?！?/SPAN>?