2021年，互聯網領域仍將成為反壟斷的執法重點，會出現一批重要案件，而新《反壟斷法》的出臺將是2021年反壟斷領域值得期待的大事。
“反壟斷”成為近期中國經濟的熱詞，并不斷出現在高層會議中。
繼2020年12月11日中央政治局會議提出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”，一周后的中央經濟工作會議也強調了這一重要工作，要求完善平臺企業壟斷認定、數據收集使用管理、消費者權益保護等方面的法律規范。
同時，國家市場監管總局依據《反壟斷法》《反不正當競爭法》等查處多起涉及互聯網領域的反壟斷案件，引起廣泛關注。
對于在2021年必將繼續“熱”下去的“反壟斷”，第一財經專訪了南開大學法學院教授許光耀。
許光耀教授從事《反壟斷法》研究二十余年，是我國最早開始《反壟斷法》研究的學者之一。他認為，2021年，互聯網領域仍將成為反壟斷的執法重點，會出現一批重要案件，而新《反壟斷法》的出臺將是2021年反壟斷領域值得期待的大事。
互聯網領域將成為反壟斷重點
第一財經：2020年末，從政策和案件宣判上都表明反壟斷的力度在不斷加強，您認為為什么在這個時間點會如此大力地反壟斷？
許光耀：一方面原因是，互聯網產業屬于新興產業，在本世紀才得到相對較快的發展。發展初期，由于市場空間廣闊，經營者的主要努力方向是盡快占據這些空間，發展過程中展示的多為正面效應。發展到一定階段之后，繼續發展的空間減少，就出現用壟斷行為來限制競爭、謀取利益，隨著這類行為越來越多，互聯網領域也將成為新的執法重點領域。
另一方面原因是，在《反壟斷法》實施初期，由于互聯網業態的運行方式尚未充分展開，對其中各種壟斷行為的規律不太容易把握，而全世界《反壟斷法》理論研究與實務中都存在這一問題。因此，各國實際發生的執法與訴訟案件都不多，但無論理論界還是實務界都保持著對這一領域的關注，持續進行著各種角度的研究。
在這些探索過程中，一些重要案件成為全世界《反壟斷法》學者研究關注的焦點，人們對互聯網領域雙邊市場的界定標準、支配地位的認定方法、競爭效果的分析方法等問題的認識有了長足的推進。
在《反壟斷法》實施之初，大家經常聽到一種說法，“對新興產業要審慎監管，要保持《反壟斷法》的謙抑性”，以免不當的監管本身會對效率造成損害，反而有違反《反壟斷法》的初衷。但今天這一說法不再是適當的了。從目前來看，互聯網行業的壟斷行為已經充分展示出其危害性，妨礙著該產業的良性發展，《反壟斷法》應當加大作為，而不是刻意地去謙抑。
第一財經：近期有幾個處罰案例，包括三起并購案受到市場監管總局處罰，VIE結構不再成為互聯網企業逃避反壟斷申報理由；京東、天貓、唯品會因在2020年“雙11”前后等不正當價格行為被市場監管總局處罰；對“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調查。您認為目前這些反壟斷處罰重點打擊哪些情況？
許光耀：接下來打擊的重點將會是互聯網領域的壟斷行為。中國反壟斷執法有一個特點，即某個時期在查處某個案件比較成功后，會借取得的經驗繼續針對這一領域加強重點執法，比如原料藥、汽車領域都曾是《反壟斷法》查處的重點。這樣可以充分發揮已有經驗的“規模效應”，提高執法效率。
因此在未來幾年內，互聯網領域也將會成為反壟斷執法的重點查處領域。對互聯網的規律經過長期執法和長期摸索后，執法機構對法理和規則有了更深入的理解，很可能在這一領域盡可能高效率地集中查處一批案件。而且互聯網領域的壟斷行為類型可能會更多，也更復雜。
第一財經：互聯網巨頭深入社區團購市場，也受到了政策的關注，您認為這其中會產生哪些壟斷問題？
許光耀：《反壟斷法》需要關注的是，互聯網企業進入社區團購時，是不是從事了掠奪性定價行為，需要查處的是掠奪性定價行為，而不是市場進入本身。
掠奪性定價行為的運行分為兩個階段：在第一階段，行為人把價格降到成本以下，以擴大自身虧損的方式，迫使競爭者虧損；在使競爭者退出市場后，行為人將進入第二個階段，把價格提高到壟斷水平，不僅收回掠奪的成本，而且獲得高于競爭性水平的利潤。其中，第二個階段才是行為的目的。
我國《反壟斷法》第17條有明確的規定：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；……”當然，對于該條的適用方法，還應以配套立法作必要的補充，而不能簡單套用條文的字面含義，尤其是對掠奪性定價行為適用第17條還有一個理論障礙：總體說來，掠奪性定價是形成支配地位的方式，而不是對既有支配地位的利用方式。
而第17條第2項的適用以行為人擁有支配地位為前提，從而產生邏輯上的“雞蛋相生”的悖論：在當事人價格低于成本時，它尚未擁有支配地位；而當其通過掠奪獲得支配地位后，它的價格又不再低于成本。要消除這一矛盾，建議對第17條第2款所規定的支配地位認定標準作進一步的闡釋。
《反壟斷法》修訂或在2021年完成
第一財經：您認為今年反壟斷領域還會發生什么大事？
許光耀：首先，2021年反壟斷領域應當會出現一批重大案件；其次就是《反壟斷法》的修訂。2020年初，《反壟斷法》修法就完成了征求意見階段，目前已經進入內部審議，根據十三屆全國人大常委會第二十四次會議的消息，《反壟斷法》在2021年預安排的重點立法工作之內。
我認為，《反壟斷法》的修訂或將加速，有望在2021年推出，其配套立法也將更加全面，包括《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（下稱《反壟斷指南》）也可能出臺，互聯網領域執法力度會加強。
第一財經：《反壟斷法》和《反不正當競爭法》有何側重和不同，如何共同維護市場經濟秩序？
許光耀：《反壟斷法》和《反不正當競爭法》有很大區別，《反壟斷法》側重維護競爭的自由，而《反不正當競爭法》側重維護競爭的公平；《反壟斷法》維護市場的競爭性，即競爭性的市場結構，而《反不正當競爭法》則側重維護競爭者。兩者相輔相成共同維護市場經濟的運行秩序。
具體而言，《反壟斷法》所調整的各種壟斷行為的目的，都是通過對競爭活動的限制，形成或維持市場力量，即“通過提高價格的方式來增加利潤的能力”。比如，競爭者互相構成對方提高價格的阻礙，于是達成壟斷協議，消除彼此間的競爭，從而共同形成提高價格的能力。之所以對壟斷協議進行管轄，是因為它帶來提高價格的可能性，而提高價格將導致產出減少，損害效率。
《反不正當競爭法》維護的是競爭的公平性，針對的是假冒偽劣、商業詆毀等不正當競爭行為，對過度的、無序的競爭進行制止，從而形成公平的競爭，與市場力量沒有關系。
2017年《反不正當競爭法》修訂時，增加了互聯網不正當競爭條款，對經營者實施惡意不兼容等行為進行規制，與互聯網領域的反壟斷相互配合，分別從禁止不正當競爭和禁止限制競爭的角度，規范市場競爭秩序，促進互聯網行業的健康發展。但僅僅增加條款還不夠，還需要為“惡意”的評價提供必要的標準與方法。
第一財經：《反壟斷法》自2008年8月1日施行起，已經實行了超過12年，也需要根據經濟生活中的新情況進行修改。2020年，《反壟斷法（修訂草案）》也完成了公開征求意見，您認為《反壟斷法》修訂會有哪些亮點？對《反壟斷法》的修訂有哪些建議？
許光耀：《修訂草案（征求意見稿）》關注互聯網領域，首次增加了互聯網領域反壟斷條款，認定互聯網領域經營者具有市場支配地位還應當考慮網絡效應、規模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等因素。這有助于宣示對互聯網領域的重視。但仍然需要對支配地位的認定標準與方法進行更詳細的闡釋，才能為網絡效應、規模經濟等的考察方法提供必要的指引。
此外，《反壟斷法》的修訂中最需要回答的核心問題，是效率和競爭的關系問題，也就是《反壟斷法》的立法目的問題。
《反壟斷法》本質上并不是維護競爭的法律，而是促進效率的法律。競爭性市場結構下，競爭者無力提高價格，只能通過擴大產出的方式來增加利潤，因而是增進效率的；但有些情況下，對競爭施加必要的限制反而能導致產出增加，這時則應以效率為重，對這些競爭限制予以允許，而不是片面地為了維護競爭而維護競爭。所謂效率，包括產出最大化與創新加速兩種類型，前者稱為靜態效率，后者稱為動態效率。
《反壟斷法》第15條規定了壟斷協議的豁免條件，包括為改進技術、研究開發新產品的；為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的等7項。
這一規定難體會這七類豁免理由之間的關系。在歐盟法上，將效率統稱為“促進產品的生產與銷售，或促進經濟與技術進步”，即包括“產出效率”與“創新效率”兩種類型，中國《反壟斷法》的第15條也可以采用這種概括方法，而不是采用上述列舉式，后者不僅有所遺漏，甚至還會有錯誤。
比如企業間如果在規格上存在競爭，則統一規格的協議便可能構成壟斷協議，是受審查的對象本身，而不是豁免的理由。因此第15條中“統一產品規格、標準或者實行專業化分工”應當刪除。
第一財經： 2020年11月10日，市場監管總局發布《反壟斷指南》，您認為這部指南將產生什么作用？
許光耀：《反壟斷指南》將成為互聯網行業反壟斷合規的指導性文件。《反壟斷法》加《反壟斷指南》的組合拳表明監管機構要對互聯網企業加強執法的態度，也給企業一個警鐘。
但指南的一些表述也需要進一步完善。如《反壟斷指南》比較明確地表達了對“二選一”行為的否定態度。“二選一”是個通俗的說法，其在《反壟斷法》上的術語化表達是“排他性交易”，包括排他性購買與排他性銷售兩種類型。排他性交易有可能構成支配地位濫用行為，有可能成為壟斷協議的工具，也有可能并不構成壟斷行為，具體屬于哪種情況，應依據個案案情來認定，需要證明其滿足壟斷協議或支配地位濫用行為的要件。
同時，排他性交易有時可以產生防止搭便車、防止套牢、維護產品與企業形象的統一性等效率后果，即使構成壟斷行為，如果是實現這些效率所必需的，也通常可以合法。因此排他性交易并非一概應予禁止。指南的內容應當更細致一些才好。